中国烟草总公司于2009年1月4日，做出《中国烟草总公司关于云南红塔集团出让持有人的云南白药集团股份有限公司股份事项的国家发改委》，表示同意红塔集团有偿转让持有人的云南白药集团股份有限公司(证券代码000538)13.6%的股份(6581.3912万股)，国家发改委中具体“云南中烟工业公司监督指导云南红塔集团有限公司按《国有股东出让所所持上市股份管理暂行办法》规定展开股份出让 ... 中国烟草总公司于2009年1月4日，做出《中国烟草总公司关于云南红塔集团出让持有人的云南白药集团股份有限公司股份事项的国家发改委》，表示同意红塔集团有偿转让持有人的云南白药集团股份有限公司(证券代码000538)13.6%的股份(6581.3912万股)，国家发改委中具体“云南中烟工业公司监督指导云南红塔集团有限公司按《国有股东出让所所持上市股份管理暂行办法》规定展开股份出让，在股份已完成后7个工作日内报中国烟草总公司备案”。经公开发表征求受让人，红塔集团最后与陈某达成协议完全一致，双方于2009年9月10日签定了《股份出让协议》，誓约：红塔集团将持有人的云南白药集团65813912股的股份，以总价款2207596050.22元的价格出让给陈某;陈某不应于协议生效之日起5个工作日内，向红塔集团重复使用缴纳全部股权转让款，作为还款保证金;红塔集团接到全部款项后，应该及时办理所有与股权转让涉及的审批、信息透露等法律申请;《股份出让协议》签定之日起生效，但需取得有权国有资产监督管理机构的批准后表示同意后方能实行。协议签定后，陈某向红塔集团缴纳了出让总价款2207596050.22元的还款保证金;但《股份出让协议》如期未予有权部门批准后，所出让股份一直未办理股份过户申请。据此，陈某向云南省高级人民法院驳回诉讼，拒绝法院裁决：1、证实被告与原告签定的《股份出让协议》合法有效地，判令其全面继续履行;2、证实被告并未合理履行合同义务，致本案争议股份无法在合理期限内过户给原告，其不道德违背诚实信用原则，对原告包含债权人，判令其立刻完备申报材料、催请审核等补救措施;3、证实被告因债权人给原告早已导致和有可能导致的损失，判令被告将因推迟本案争议股份过户所获得股息11846504元人民币及其利息和赠与股份19744173.6股赔偿金给原告，并赔偿金累计争议股份过户时原告之后遭到的其他损失，还包括针对争议股份之后再次发生的利润分配、分送红股、资本公积金转增股份等权益损失，以及争议股份过户时有可能产生的升值价值损失。

云南省高级人民法院做出(2012)云高民二初字第1号民事起诉书，判断：“一、陈某与云南红塔集团有限公司2009年9月10日签定的《股份出让协议》合法有效地;二、上诉原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费大约1697万元，由原告开销。”一审判决后，陈某向最高人民法院明确提出裁决，最高人民法院做出(2013)民二终字第42 号《民事起诉书》，裁决事项如下： “一、撤消云南省高级人民法院(2012)云高民二初字第1 号民事判决; 二、云南红塔集团有限公司自本裁决生效之日起十日内向陈某回到2,207,596,050.22 元本金及利息(利息标准按同期人民银行贷款利率计算出来，其中200,000,000 元从2009 年8 月20 日计算出来至实际保险费之日，2,007,596,050.22 元从2009 年9 月16 日计算出来至实际保险费之日)。

” 案件评析： (一)案件牵涉焦点问题 1、《股份出让协议》的效力问题 《股份出让协议》否生效是正确处理本案首先要厘清的问题，也将是各方争议及人民法院审理的焦点。《股份出让协议》第三十条具体誓约：“本协议自签定之日起生效，但需取得有权国有资产监督管理机构的批准后表示同意后方能实行”。

原告方定然据此主张，协议的生效与实行是两个性质有所不同的问题，《股份出让协议》签定之日起早已生效，国有资产监督管理机构的批准后仅有是股权转让实行的条件。2、红塔集团否全面、合理地遵守了合约义务 《合同法》第六十条规定:"当事人应该按照誓约全面遵守自己的义务"，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不合乎誓约的，应该分担继续履行、采行补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

《股份出让协议》第十二条誓约：“本协议生效，且甲方已接到本协议第六条誓约的全部款项后，甲方应该及时办理所有与本次目标股份出让有关的审批、信息透露等法律申请，乙方应该因应甲方的上述工作”。根据财政部制订的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》第一条第2：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权出让，主业1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐层请示中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审核”之规定，《股份出让协议》不应逐层请示至财政部批准后。《股份出让协议》签定后，原告早已全面遵守了自己的缴付义务，但协议至今并未获得财政部的批准后，红塔集团至今并未获取证据证明，已按照合约誓约大力遵守(或大力促成有关部门遵守)了请示财政部审核的义务。

合约义务的遵守应该有合理的期限，红塔集团宽约两年的时间并未大力遵守审批义务，原告不会据此主张红塔集团怠于履行合同义务，不应分担违约责任并赔偿损失。3、《股份出让协议》否不具备继续履行的条件 毫无疑问，原告不会依据《合同法》第六十条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不合乎誓约的，应该分担继续履行的责任之规定，拒绝红塔集团继续履行《股份出让协议》。《股份出让协议》否不具备继续履行的条件? (二)利弊分析 1、对红塔集团有利的地方 首先，《股份出让协议》签定前早已遵守了适当的审批程序，并获得中国烟草总公司国家发改委表示同意出让，拒绝出让已完成后向其备案才可，整个协议的签定过程同时遵守了公开发表信息透露和公开发表征求受让方的程序，且协议具体誓约自签署之日起即生效。

诉讼过程中，红塔集团要夺权《股权转让协议》的效力，本身就有出尔反尔之指控，加之出让标的的价值再次发生了极大的变化，不免给法官留给“见利忘义”之不当印象，引起法官对原告深深的同情。红塔集团能否寻找合理、合法的理由主张合约未生效? 其二《股份出让协议》否生效是本案处置的基础，若违宪的主张无法获得人民法院的反对，红塔集团因长达两年的时间并未遵守(或促成涉及部门大力遵守)向财政部审批的义务，有怠于履行合同义务之斥，不会面对分担继续履行、采行补救措施或者赔偿损失等违约责任的风险。本案牵涉到标的极大，股权转让事宜如期未办理已完成，客观上给原告造成了巨大损失，若确认红塔集团债权人，拒绝其赔偿损失，不会导致巨额国有资产萎缩的严重后果。其三，《股份出让协议》最后能否实施，各不相同财政部对该股权转让事宜的批准后表示同意或者不表示同意;而现阶段财政部的态度是不明朗的，在指出《股份出让协议》生效的情况下，人民法院可能会判令红塔集团之后履行合同，大力增进中烟工业公司就股权转让事宜向财政部等涉及部门审批。

其四，根据财政部制订的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》，有权展开本案牵涉股权转让不道德审核的机构是财政部，在财政部仍未做出任何具体国家发改委的情况下，仅有以中国烟草总公司2012年1月7日做出的国家发改委，就指出《股份出让协议》得到有关国有资产监督管理机构的批准后，中止条件已成就，似乎是一厢情愿的愚蠢点子。更何况，中国烟草总公司先后做出的两份自相矛盾的国家发改委，如何在法官面前自圆其说?原告不会极力主张，该国家发改委是在原告控告以后，红塔集团及上级主管部门为躲避不应分担的法律责任所做出的不道德，不存在蓄意制止《股份出让协议》遵守条件成就的指控。从《合同法》第四十五条：“当事人对合约的效力可以誓约所附条件。所附生效条件的合约，自条件成就时生效。

所附中止条件的合约，自条件成就时过热。当事人为自己的利益不正当地制止条件成就的，视作条件已成就;不正当地促使条件成就的，视作条件不成就”之规定来看，融合中国烟草总公司前后自相矛盾的态度，原告如此主张也并非仅有无道理。其五，就股权转让事宜，红塔集团已向云南中烟工业公司，云南中烟工业公司又向中国烟草总公司展开了审批，财政部制订的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定应该逐层请示，能否主张红塔集团向云南中烟工业公司审批就算遵守了《股份出让协议》誓约的审批义务，而至于中国烟草总公司否向财政部展开了审批，则不属于红塔集团所需要掌控和掌控的，红塔集团亦需要因此而分担怠于履行合同的违约责任? 行业内部审核程序的遵守能否对付第三人(即原告)，本身就是实践中不存在极大争议的问题。

更何况，若予以深思熟虑及充分准备，草草以此作为主要申辩解读，无异于饮鸩止渴，更容易引起极大的风险。将并未遵守审批义务的责任归咎于中国烟草总公司，加之其所做出的前后两份自相矛盾的国家发改委，原告几乎有可能申请人人民法院新增中国烟草总公司参予本次诉讼，或者自行向人民法院驳回诉讼，拒绝中国烟草总公司分担适当的法律责任。

草率而为，非但有利于本案的解决问题，反而不会使问题显得更为简单。最后，法官对诚实信用、公平正义原则的考量，也将对本案的处置构成相当大影响。

《股份出让协议》签定后，原告允诺向红塔集团缴纳了2207596050.22元的款项;而长达两年的时间里，股权转让事宜并未获得实质性进展，红塔集团亦并未所述充份的证据对该事项做出合理解释;其间，中国烟草总公司所做出的前后矛盾的两份国家发改委，诉讼中这些问题若无法获得适当对待，法官的感情天平有可能再次发生有利于红塔集团的背离。2、对陈某有利的地方——合约的正式成立与生效 《合同法》第四十四条规定：“依法正式成立的合约，合为到时生效。法律、行政法规规定应该办理批准后、注册等申请生效的，依照其规定”。

《最高人民法院关于限于 中华人民共和国合同法 若干问题的说明(一)》第九条:"依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合约应该办理批准后、注册等申请才生效，在一审法庭辩论落幕前当事人仍未办理批准后申请的，或者仍未办理批准后、注册等申请的，人民法院应该确认该合约未生效;法律、行政法规规定合约应该办理登记手续，但并未规定注册后生效的，当事人未办理登记手续不影响合约的效力，合约标的物所有权及其他物权无法移往"。从《合同法》及其司法解释的上述规定可以显现出，对于合约的效力问题我国使用的是正式成立生效主义为原则，批准后生效主义为值得注意的法律态度。

《股份出让协议》虽自当事人签章之日起正式成立，但仍未生效： 《股份出让协议》归属于法律、行政法规规定应该办理批准后等申请生效的合约类型 《企业国有资产法》第53条规定：“国有资产出让由遵守出资人职责的机构要求;遵守出资人职责的机构要求出让全部或者部分国有资产，导致国家对该企业仍然具备有限公司地位的，应该呈报本级人民政府批准后”。基于该项规定，国有股权转让合约需经得遵守出资人职责的机构批准后方可生效，已是理论界及实务部门的共识。

本案中，所出让的标的归属于红塔集团持有人的国有股权，故我们指出《股份出让协议》应该经过遵守出资人职责的机构批准后方可生效。《股份出让协议》虽然誓约合约合为到时生效，但该誓约无法对付《合同法》及司法解释、《企业国有资产法》的上述规定。简言之，法律、行政法规没特殊要求的合约，根据“意思自治权”原则，合约当事人可以对合约生效的时间或条件做出类似誓约;反之，法律、行政法规做出了特殊要求的，合约当事人应该遵从。

否则，任何合约的当事人均可对合约的生效时间做出权利誓约，从而使《合同法》第四十四之规定沦为一纸空文。遵守出资人职责机构地确认 融合《企业国有资产管理法》第十一条第二款：“国务院和地方人民政府根据必须，可以许可其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业遵守出资人职责”及《国务院办公厅发送发展改革委等部门关于更进一步理顺烟草行业资产管理体制深化烟草企业改革意见的通报》第一条：“按照《中华人民共和国烟草专卖法》等涉及法律、法规的规定，烟草行业实施的是“统一领导、横向管理、官营专营”的管理体制。中国烟草总公司依法对所属工商企业的国有资产行使出资人权利，经营和管理国有资产，分担确保电子货币责任;财政部对中国烟草总公司的国有资产展开监管，有关资产管理的根本性事项报财政部批准后。

财政部要制订烟草行业国有资产监管的具体办法，更进一步强化对中国烟草总公司国有资产的监管”，可以显现出中国烟草总公司对所属工商企业的国有资产是遵守出资人职责的机构，但是有关资产管理的根本性事项除外。关于资产管理的根本性事项，财政部制订的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》第一条第2规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权出让，主业1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐层请示中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审核”，具体了烟草单位向非烟草单位的产权出让多种经营在2亿元以上的，遵守出资人职责的审核机构应该是财政部。从上述分析可见，股权转让的有权批准后主体是财政部，本案中《股份出让协议》签定后，并予以得有权部门的批准后，虽然正式成立却未生效;且，《股份出让协议》应该经批准后生效，而中国烟草总公司2009年1月4日国家发改委表示同意股权转让时《股份出让协议》未签定，若原告主张该国家发改委就是对《股份出让协议》的批准后，不存在一定逻辑上的错误。

若《股份出让协议》正式成立但未生效的观点被人民法院接纳，融合目前财政部并未具体国家发改委表示同意出让的客观事实，《股份出让协议》能否生效具备不确定性，且归属于行政机关的审核范畴。在合约仍未生效，能否生效无法确认的情况下，原告关于协议合法有效地，应该全面继续履行、红塔集团不应分担违约责任并赔偿损失等主张将不攻自破。(三)诉讼策略自由选择——以陈某的角度 很似乎，本案中《股份出让协议》能否继续履行各不相同遵守出资人机构的批准后。

二审中，法官也就该问题告知了原告的律师。如果说，在驳回诉讼的时候，《股份出让协议》能否取得批准后尚能不具体，以证实合约有效地，拒绝继续履行为表达意见诉至人民法院较难解读。

而在云南中烟工业公司具体下文未予表示同意，且会之后再行往财政部审批的情况下，仍以此作为表达意见，就预见了胜诉的结局。除了证实合约违宪，拒绝继续履行的诉讼由实质意义，陈某的其他诉讼请求可以嗣后不用明确提出。最高人民法院裁决云南红塔集团向陈某回到2,207,596,050.22元本金及利息(利息标准按同期人民银行贷款利率计算出来，其中200,000,000元从2009年8月20日计算出来至实际保险费之日，2,007,596,050.22元从2009年9月16日计算出来至实际保险费之日)，上诉了陈某的其他诉讼请求。

案件总结： 对于任何一个案件来说，诉讼策略的制定至关重要，事关案件的胜败;诉讼策略的制定，必需稳健：遥相呼应案件事实本身，明确提出是诉讼请求必需不具备可执行性，还不应在现行有效地的法律框架内，挖掘出承托其表达意见的实实在在的法律和法理依据。综合全面分析原、被告双方在案件中的的利弊得失，制订扬长补短的方案;同时，还必需根据法律规定及司法实践中，对案件处置进展展开预判，对于案件中有可能经常出现的有利情况，尽快制订处理预案。

知己知彼，方能最大限度的确保一方主体的合法权益。尤其是应该根据诉讼中千变万化的情况，及时调整诉讼方案。要打好舆论攻坚战。陈某否认官司虽然赢了，实质毕竟输掉了。

有可能他称之为的输掉，就输掉在舆论导向。合约作为当事人之间的宪章，具备最重要的法律意义，必需充份不予推崇。

陈某方在签定《股份出让协议》时过分草率，对于有可能不存在的推迟国家发改委以及不国家发改委等风险并未不作预判，更未在合约中誓约处置的措施，以及涉及主体不应分担的违约责任，“契不如意”是其诉讼过程中胜诉的主要因素。合约类的纠纷，必需做事前防治、事中掌控、事后应付。事前防治、事中掌控是至关重要的，事后应付作为一种解决问题也很最重要，但作好事前防治、事中掌控工作，防止纠纷再次发生，对企业而言成本是低于的。

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